Haga clic en este enlace para agregar esta página a sus favoritos Share - Haga clic en este enlace para compartir esta página a través de correo electrónico o medios sociales Imprimir - Haga clic en este enlace para imprimir esta página 409A Planes de compensación diferida no calificada ¿Qué es IRC Sección 409A? Que los trabajadores ganan en un año, pero que se paga en un año futuro. Esto se conoce como compensación diferida no calificada. Esto es diferente de la compensación diferida en forma de aplazamientos electivos a planes calificados (como un plan 401 (k)) oa un plan 403 (b) o 457 (b). ¿Cómo afecta la cobertura bajo la Sección 409A a los impuestos de los empleados Si la compensación diferida cumple con los requisitos de la Sección 409A, entonces no hay ningún efecto sobre los impuestos de los empleados. La compensación se grava de la misma manera que se gravaría si no estuviera cubierta por la Sección 409A. Si el acuerdo no cumple con los requisitos de la Sección 409A, la compensación está sujeta a ciertos impuestos adicionales, incluyendo un impuesto adicional sobre la renta. La Sección 409A no tiene efecto sobre el impuesto FICA (Seguro Social y Medicare). ¿Cómo se aplica la Sección 409A a las elecciones de pago de 10 y 12 meses? En la cuestión es cómo se aplica el cambio de ley de 2004 a las personas que tienen una compensación diferida de un año a un año futuro. Según la nueva ley, cuando los maestros y otros empleados son compensados en un período de pago de 12 meses en lugar del período de trabajo real de 9 o 10 meses, están aplazando parte de sus ingresos de un año a otro. Por ejemplo, un maestro que se paga durante un período de 12 meses, que va desde agosto de un año hasta julio del año siguiente, en lugar de durante el año escolar de agosto a mayo, un período de 10 meses, cae bajo esta ley. ¿La Sección 409A requiere que se le provea a un empleado una elección No, la Sección 409A no requiere que un empleado reciba ninguna elección sobre cómo se paga al empleado. Por ejemplo, un distrito escolar puede proveer que todos los maestros tendrán su paga extendida por 12 meses, sin proveer ninguna elección a los maestros. En ese caso, las reglas de la Sección 409A no serían aplicables y no se impondrían impuestos adicionales. ¿Cuál fue el efecto del Aviso 2008-62 para la mayoría de los empleados de las escuelas públicas Liberado el 3 de julio de 2008, el Departamento del Tesoro y el IRS emitieron Orientación Provisional con el Aviso 2008-62. Si se cumplen los criterios de la Notificación, se espera que las regulaciones bajo las Secciones 457 (f) y 409A no se apliquen a arreglos de elegir 12 meses a más de 10 meses de pago. Qué sucede si no se cumplen los criterios del Aviso 2008-62 El 7 de agosto de 2007, el IRS estableció asistencia a través de Preguntas Frecuentes sobre la Sección 409A y Compensación Diferida que proporciona orientación sobre cómo establecer la elección aplazada dentro de las provisiones de la Sección 409A. Recursos para la Sección 409A del IRC: Aviso 2008-62. Orientación Provisional sobre el Período de Pago IR-2007-142, 7 de agosto de 2007, de 10 vs. 12 meses. La Nueva Regla no afectará los salarios de los Maestros en el próximo Año Escolar 2007-86. Sujeto a la Sección 409A El Tribunal de Reclamaciones Federales está de acuerdo con la posición del IRS de que el artículo 409A se aplica a las opciones de compra de acciones con descuento es importante para Subvenciones compensatorias. El 27 de febrero, el Tribunal de Reclamaciones Federales de los Estados Unidos dictaminó en Sutardja v. Estados Unidos 1, encontrando que el artículo 409A del Código de Rentas Internas se aplica a las opciones de acciones descontadas, con las potenciales consecuencias fiscales adversas que toda la apreciación en la posición de opción está sujeta Al impuesto de 20 penalizaciones bajo la sección 409A además del impuesto sobre la renta ordinario y que este impuesto sería pagadero sobre la adquisición de la opción más bien que en ejercicio. La Sección 409A del Código de Rentas Internas proporciona un conjunto completo de reglas que regulan la tributación de la remuneración diferida no calificada. La Sección 409A no define explícitamente el aplazamiento de la compensación, pero, a través de los avisos del Servicio de Rentas Internas (IRS), los reglamentos propuestos, y el Reglamento del Tesoro final, el IRS ha sido consistente en su posición de que las opciones de compra descontadas son compensaciones diferidas sujetas a la sección 409A. Lo más notable es que el IRS Notice 2005-1 establece que si se otorga una opción de compra de acciones con un precio de ejercicio por acción inferior al valor justo de mercado de la acción subyacente en la fecha de la donación, la opción será tratada como un aplazamiento De compensación y se ajustará a los parámetros de la sección 409A.2 En Sutardja. El Tribunal de Reclamaciones Federales afirmó la posición del IRS de que el Artículo 409A se aplica a las opciones de acciones descontadas. El caso surgió después de que el IRS determinó que el ejercicio por los demandantes de opciones sobre acciones estaba sujeto a un impuesto adicional de 20 en virtud de la sección 409A. El demandante era el presidente, director ejecutivo y presidente del consejo de administración de una empresa de tecnología cuyas acciones se cotizan en la bolsa NASDAQ. El demandante ejerció sus opciones sobre acciones en 2006, durante un período de transición entre la fecha de vigencia de la sección 409A y la fecha de vigencia de las regulaciones aplicables. El demandante argumentó que la definición de aplazamientos de compensación bajo el Aviso 2005-1 era contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. En concreto, en el caso seminal del Comisionado v. Smith 3, la Corte Suprema estableció el principio de que la mera concesión de opciones sobre acciones para empleados no es un hecho imponible. En ese caso, la Corte Suprema analizó una opción de compra de acciones a un precio no inferior al valor de la acción4 (es decir, una opción no rebajada) y constató que no había compensación hasta el ejercicio. Dado que el Aviso Nº 2005-1 conserva el mismo tratamiento para las opciones sin descuento al excluirlas de la definición de compensación diferida, el Tribunal de Reclamaciones Federales encontró que la Notificación era, de hecho, consistente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El demandante también argumentó que, al determinar lo que constituye un aplazamiento de la compensación, el tribunal debería considerar la definición contenida en los reglamentos de la Ley Federal de Contribuciones al Seguro (FICA) 5, que incluye una definición sustancialmente similar a la definición del Aviso 2005-1. Sin embargo, los reglamentos de FICA excluyen específicamente la concesión de una opción de compra de acciones de la definición para los fines de la Sección 3121 (v) (2). El Tribunal de Reclamaciones Federales sostuvo que los reglamentos de FICA no se aplican para definir la compensación diferida bajo la sección 409A porque la definición bajo los reglamentos de FICA se limita al contexto de la sección 3121 (v) (2). Finalmente, el demandante argumentó que, incluso si la opción fuera concedida con descuento y sujeto a la sección 409A, cualquier aplazamiento de los ingresos estaría dentro de la excepción de aplazamiento de corto plazo debido a que ejerció las partes de la opción en vigor en enero de 2006 y por lo tanto No aplazó su compensación por un período mayor de dos meses y medio después del año en que las partes de la opción adquirida. La corte no estuvo de acuerdo, indicando que el plan de opciones sobre acciones bajo el cual se otorgó la opción de los demandantes permitió que una opción adquirida fuera ejercitada dentro de 10 años a partir de la fecha de concesión, superando así el período de aplazamiento de corto plazo de dos meses y medio . (Esta conclusión concuerda con la posición del IRS según lo establecido en el Asesoramiento Principal del Consejo 200728042.6 que había sido algo controvertido porque un número de contribuyentes creían que esta conclusión no era claramente requerida por el Aviso 2005-1). El tribunal también sostuvo que el artículo 409A promulgó Un cambio estatutario que resulta en el tratamiento de las opciones sobre acciones descontadas como compensación diferida para los propósitos de la sección 409A. Sin embargo, el demandante todavía no ha perdido su caso porque el tribunal concluyó que existía una verdadera cuestión de hecho material sobre si la opción de compra de acciones se había descontado en el momento en que se concedió. El asunto será puesto a prueba y, dados los hechos y circunstancias de la concesión de la opción de compra de acciones, sigue existiendo la posibilidad de que el demandante prevalecerá. Esta decisión subraya la importancia de la atención cuidadosa por parte de los emisores de opciones sobre acciones para determinar y documentar el precio justo de mercado de las opciones para soportar la revisión de la auditoría. Las regulaciones bajo la sección 409A proporcionan procedimientos para determinar el valor de mercado justo para estos propósitos, y hay ventajas y desventajas a las alternativas proporcionadas. En el caso de que el emisor quiera emitir un derecho de acciones a un proveedor de servicios con un descuento incorporado, se dispone de una serie de métodos para lograr este objetivo. Sin embargo, esta decisión sirve como un buen recordatorio de que las opciones de acciones descontadas o los derechos de apreciación de acciones descontados deben ser tratados como compensación diferida sujeto a restricciones de tiempo de pago de la sección 409A y deben estar debidamente documentados para cumplir con la sección 409A a partir de la fecha de la concesión; Las consecuencias fiscales del artículo 409A, profundamente negativas, se aplicarán. Además, en el presente caso (en lo que respecta a las cuestiones de hecho y de derecho relativas a la determinación de la fecha de concesión) también merecen vigilarse los hechos, ya que se prevé que el Tribunal de Reclamaciones Federales abordará en su próxima decisión cuestiones relacionadas con i) (Ii) el efecto de la ratificación de las subvenciones anteriores y (iii) la excepción especial de buena fe que protege a los contribuyentes de la tasación de los impuestos bajo la sección 409A si se hubiera otorgado alguna opción otorgada antes de 2005 en cumplimiento del incentivo Las regulaciones de opciones sobre acciones y las partes en el acuerdo de opción creyeron de buena fe que la opción no fue descontada.7 Si tiene alguna pregunta o desea más información sobre los asuntos discutidos en este LawFlash, comuníquese con cualquiera de los siguientes abogados de Morgan Lewis: Parece que el Servicio de Rentas Internas puede estar empezando a ir tras objetivos fáciles bajo la Sección 409A del Código de Rentas Internas, incluyendo impuestos adicionales sobre las opciones de compra descontadas por un total de casi 3,5 millones de dólares . En el caso Sutardja c. Estados Unidos 1, el Tribunal de Reclamaciones Federales confirmó que el artículo 409A se aplica a una opción de compra descontada cuando se pronunció a favor de los Estados Unidos sobre varias cuestiones fundamentales determinadas en sentencia sumaria. Proporcionamos a continuación un resumen de las reglas pertinentes de la Sección 409A y el desarrollo reciente en Sutardja, junto con algunas observaciones generales. Descripción La Sección 409A fue promulgada en 2004 como parte de la Ley de Creación de Empleos de Estados Unidos. 2 El artículo 409A se aplica a la compensación diferida no calificada, que está ampliamente definida para cubrir potencialmente muchos tipos de acuerdos de compensación, incluyendo opciones de compra descontadas (es decir, una opción otorgada con un precio de ejercicio inferior al valor justo de mercado en la fecha de concesión). 3 Antes de la emisión de los reglamentos bajo la Sección 409A, el IRS emitió la Notificación 2005-1. Que establece que si se otorga una opción de compra de acciones con un precio de ejercicio inferior al valor justo de mercado de la acción de la empresa en la fecha de la concesión, la opción es una remuneración diferida y está sujeta a la Sección 409A. Es importante destacar que esta misma regla con respecto al alcance de la Sección 409A fue confirmada por su inclusión en la Sección 1.409A-1 (b) (5) del reglamento final. Además, el Aviso 2005-1 establecía que los contribuyentes debían aplicar una interpretación razonable y de buena fe de la ley y la notificación durante el período de transición, hasta que se publicaran otras directrices. 5 Incluso bajo esta norma de cumplimiento aparentemente más flexible, Sutardja confirma que ni siquiera las opciones sobre acciones descontadas concedidas antes de la promulgación de la ley están inmunes a las consecuencias fiscales adversas asociadas con una violación de la Sección 409A. Sección 409A Reglas La compensación diferida bajo la Sección 409A se define para incluir, a menos que se aplique una excepción, cualquier derecho a un pago en un año fiscal futuro. Por lo general, una opción de compra de acciones no calificada está estructurada para poder ejercitarse durante su vigencia en cualquier momento después de la adquisición y al ejercitarse, el titular de la opción reconoce ingresos iguales a la diferencia entre el precio de ejercicio y el valor de mercado de la acción subyacente en la fecha de ejercicio . Debido a esta capacidad para ejercer en más de un año, una opción de compra de acciones que está sujeta a la Sección 409A generalmente no será compatible. Si se violan los requisitos de la Sección 409A, todos los importes diferidos por el participante bajo ese tipo de plan 6 (por ejemplo, todas las opciones de acciones no exentas y derechos de apreciación de acciones) se gravan inmediatamente o al faltar un riesgo sustancial de confiscación, Si es posterior. Además de la imposición inmediata, la Sección 409A impone un impuesto adicional del 20 por ciento sobre el monto de la compensación que se requiere para ser incluido en los ingresos, más los intereses a la tasa de subpago del IRS más el uno por ciento (en adelante, las Consecuencias Fiscales Adversas). 8 Afortunadamente, la Sección 409A específicamente provee una excepción de su definición de compensación diferida para opciones de acciones que cumplen ciertos requisitos. Esencialmente, la concesión de una opción de compra de acciones no cualificada (también conocida como opción de compra de acciones no calificada) está exenta de la Sección 409A si, entre otros requisitos, el precio de ejercicio nunca puede ser inferior al valor justo de mercado de la acción subyacente en la fecha de concesión. 9 Para establecer un precio de ejercicio conforme a la Sección 409A, una empresa debe (1) identificar correctamente la fecha de concesión de la opción y (2) establecer el valor justo de mercado de la acción subyacente en esa fecha. 10 Desarrollo Reciente: Sutardja v. Estados Unidos El 26 de diciembre de 2003, el comité de compensación ejecutiva de Marvel Technology Group Limited (la Compañía) aprobó una donación de acciones no cualificada al presidente y director general de Companys, que cubre 1,5 millones de acciones Que posteriormente fue ratificada el 16 de enero de 2004. El Director General ejerció una parte de esta opción de compra de acciones en enero de 2006, la cual fue seguida por una revisión interna de las prácticas de otorgamiento de opciones sobre acciones de la Compañía. Como resultado de esta revisión, el CEO entró en un Reforma del Contrato de Opción de Compra de Acciones y pagó un monto adicional a la Compañía, representando la porción descontada de la opción de compra ejercida. En 2010, el CEO y su esposa (Demandantes) recibieron un Aviso de Deficiencia del IRS para el año fiscal 2006, evaluando las Consecuencias Adversas de Impuestos para una violación de la Sección 409A en relación con el ejercicio de opciones sobre acciones. El Aviso de Deficiencia se basó en la afirmación del IRS de que el precio de ejercicio de la opción de compra de acciones era inferior al precio de la acción en la fecha de ratificación del 16 de enero de 2004. El resultado de este caso sigue sin decidirse porque el tribunal aún no se ha pronunciado sobre la cuestión fáctica de si el precio de ejercicio estaba por debajo del valor justo de mercado en la fecha de concesión. Sin embargo, en el proceso de reducir el caso para el juicio, la corte resolvió en favor de los Estados Unidos en los cuatro argumentos legales de los demandantes para la exención de la sección 409A, como resumido abajo. El artículo 409A se aplica a las opciones sobre acciones con descuento. En primer lugar, el tribunal determinó que la Notificación 2005-1 (y todas las directrices subsiguientes de la Sección 409A), que estipula que las opciones sobre acciones descontadas están sujetas a la Sección 409A, son consistentes con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Comm. . En general, Smith sostuvo que una opción no rebajada no era imponible hasta el ejercicio. Este tribunal señaló que Smith no se extendió a las opciones de acciones descontadas y, por lo tanto, la aplicación de la Sección 409A a una opción de compra descontada conforme al Aviso 2005-1 no era contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según argumentan los Demandantes. El Reglamento de FICA no dicta el alcance de la Sección 409A A continuación, el tribunal rechazó el argumento de los Demandantes de que la definición de compensación diferida bajo las reglas especiales de FICA sobre compensación diferida no calificada debería controlar para propósitos de la Sección 409A. 12 El tribunal señaló que la exclusión de las concesiones de opciones sobre acciones de la definición de compensación diferida por parte de la FICA se aplica únicamente a efectos de determinar los impuestos FICA, pero no se aplica a los propósitos de la Sección 409A. El lenguaje de los reglamentos de la FICA y de la Sección 409A es compatible con la limitada aplicabilidad de esta exclusión. Los demandantes legales legalmente vinculados argumentaron además que la Sección 409A no se aplicaría a una opción de compra descontada hasta el ejercicio, porque no había ningún derecho legalmente vinculante a una compensación hasta ese momento, y por lo tanto no aplazar la compensación a un año posterior. La corte discrepó, encontrando que un derecho jurídicamente obligatorio a la compensación surgió cuando la opción de la acción concedida. Por último, el tribunal rechazó el argumento de los Demandantes de que cualquier aplazamiento de los ingresos relacionados con la opción de compra descontada debería estar exento de la Sección 409A como un aplazamiento a corto plazo bajo la Notificación 2005-1. En virtud de la exención de aplazamiento a corto plazo, tal como se establece en la notificación, los términos del plan deben exigir el pago de, y la cantidad debe ser efectivamente recibida, a más tardar 12 meses después del año en que el importe ya no está sujeto A un riesgo sustancial de decomiso. 13 El tribunal sostuvo que, aunque la opción de compra de acciones se ejercitó en un plazo de 2 12 meses después del año en que se adquirió, el acuerdo de opción no exigía que el CEO ejercitara la opción de compra dentro de ese período. En cambio, el acuerdo de opción de compra de acciones le permitió ejercer esta opción de compra de acciones en cualquier momento durante su período de 10 años. Como resultado, el tribunal dictaminó que la exención de aplazamiento de corto plazo no estaba disponible para eximir a la opción de compra descontada de la Sección 409A. Observaciones generales Este caso es notable por varias razones, incluyendo que es el primer caso reportado para tratar las cuestiones de la Sección 409A con respecto a las opciones de acciones descontadas y el primer caso en el que el gobierno evaluó y persiguió las Consecuencias Adversas del Impuesto bajo la Sección 409A. Además, analizamos a continuación algunas otras observaciones generales. Eventos ocurridos en el período de buena fe Los hechos en Sutardja son significativos debido al período involucrado. La Compañía otorgó estas opciones de compra de acciones antes de que la Sección 409A fuera promulgada y el CEO las ejerció durante el período de transición de buena fe de la Sección 409A que duró hasta el 2008. Hasta ahora, muchos profesionales han estado operando bajo el supuesto de que antes del 1 de enero, 2009 (la fecha de entrada en vigencia de los reglamentos finales de la Sección 409A), puede haber habido más flexibilidad basada en la norma de interpretación razonable y de buena fe establecida en la Notificación 2005-1 y la orientación posterior aplicada en este plazo. Sin embargo, los gobiernos la aplicación estricta a la luz de los demandantes intentó auto-corrección y su búsqueda de consecuencias fiscales adversas en virtud de la Sección 409A en este caso merece reconsideración sobre este punto. Consecuencias potenciales del impuesto del estado de California California aplica reglas similares a ésas bajo sección 409A a la imposición de la remuneración diferida no calificada para los propósitos del impuesto sobre la renta del estado. Las reglas del impuesto estatal pueden resultar en un impuesto de penalización adicional de 20 por ciento para los residentes de California que experimentan una violación de la Sección 409A. 14 En diciembre de 2009, los Demandantes, como residentes de California, recibieron un Aviso de Propuesta de Ajuste proponiendo tratar las opciones sobre acciones ejercidas en 2006 como una violación de la Sección 409A bajo la ley de California. Parece que esta evaluación adicional del impuesto estatal de California puede estar pendiente del resultado de las cuestiones fácticas subyacentes en Sutardja. Mientras tanto, sin embargo, los Demandantes han presentado una demanda separada en California que desafía la validez de la interpretación de los tribunales de impuestos de la Franquicia de Californias de las reglas del tributo de la sección 409A de Californias. Momento para el derecho legalmente vinculante Aunque los demandantes pueden prevalecer sobre la cuestión de hecho que se abordará en el juicio, el IRS probablemente estará satisfecho con el razonamiento jurídico de los tribunales en esta opinión, excepto con respecto a su análisis de derecho jurídicamente vinculante. Si bien la determinación de los tribunales aquí no afectó el resultado final, creemos que el IRS identificaría la fecha de concesión (no la fecha de adquisición) como la fecha en que surge un derecho legalmente vinculante a la opción de compra de acciones para 409A basado en la Sección 1.409A del Reglamento de Tesorería -1 (b) (1). Próximos pasos En base a esta presión añadida para otorgar subvenciones a un valor justo de mercado, los empleadores deberían: documentar cuidadosamente el proceso para determinar el valor justo de mercado de sus acciones y los precios de ejercicio de las opciones relacionadas de acuerdo con las regulaciones finales de la Sección 409A; Establecer y seguir sistemáticamente procedimientos de concesión de opciones sobre acciones para evitar posibles controversias en el futuro. Jeffrey W. Kroh (jkrohgroom) es director de Groom Law Group en Washington. Su práctica se centra en los patrocinadores de planes de asesoramiento y las instituciones financieras con respecto al diseño y administración de planes de compensación diferidos ejecutivos, planes de compensación de capital y planes de jubilación calificados para empresas públicas y privadas. J. Rose Zaklad (rzakladgroom) es un asociado en el diseño del plan y la práctica de impuestos en el novio. Su práctica se centra en el diseño y administración de planes de jubilación calificados y no cualificados. 2014 La Oficina de Asuntos Nacionales, Inc. Todos los derechos reservados. Bloomberg Law Reports es una marca registrada y marca de servicio de La Oficina de Asuntos Nacionales, Inc. Exención de responsabilidad Este documento y las discusiones que se establecen en este documento son sólo informativos y no deben interpretarse como asesoramiento jurídico, Hechos y circunstancias involucrados en cualquier situación dada. La revisión o uso del documento y cualquier discusión no crea una relación abogado-cliente con el autor o editor. En la medida en que este documento puede contener disposiciones sugeridas, se requerirá modificación para adaptarse a una transacción particular, jurisdicción o situación. Consulte con un abogado con el nivel de experiencia adecuado si tiene alguna pregunta. Cualquier información de impuestos contenida en el documento o discusiones no está destinada a ser utilizada, y no puede ser usada, con el propósito de evitar sanciones impuestas bajo el Código de Rentas Internas de los Estados Unidos. Las opiniones expresadas son las del autor. La Oficina de Asuntos Nacionales, Inc. y sus entidades afiliadas no asumen la responsabilidad por el contenido de este documento o discusiones y no hacen ninguna representación o garantía en cuanto a su integridad o exactitud. Todos los tratados de Bloomberg BNA están disponibles en orden permanente, lo que garantiza que siempre recibirá la edición más reciente del libro o suplemento del título que ha pedido en la división de libros de Bloomberg BNAs. Tan pronto como un nuevo suplemento o edición se publica (generalmente anualmente) para un título youve comprado previamente y pidió ser puesto en la orden permanente, bien la envía a usted para repasar por 30 días sin ninguna obligación. 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Avisarme cuando las actualizaciones estén disponibles (No se creará orden permanente). Este informe de Bloomberg BNA está disponible en orden permanente, lo que garantiza que todos recibirán la última edición. Este informe se actualiza anualmente y le enviaremos la última edición una vez que se publique. Al inscribirse para una orden permanente nunca tendrá que preocuparse por la puntualidad de la información que necesita. Y, puede suspender las órdenes permanentes en cualquier momento poniéndose en contacto con nosotros en 1.800.372.1033, opción 5, o enviándonos un correo electrónico a researchbna. Póngame en orden permanente Notifíqueme cuando estén disponibles nuevas versiones (no se creará orden permanente) Opciones de compra con descuento y código de impuestos Sección 409A: Un cuento de precaución En la ecosfera de inicio, las opciones de acciones son comunes. Son una forma en que las compañías jóvenes pueden compensar la equidad del sudor y los salarios o los honorarios de consultoría más bajos que el mercado, y generalmente proporcionan a los receptores un incentivo de desempeño o retención en la forma de una participación en el futuro de la compañía. Las reglas de impuestos para la mayoría de las opciones son relativamente sencillas. Pero cuando las opciones son intencional o involuntariamente ofrecidas a un precio de descuento con un precio de ejercicio inferior al valor justo de mercado en la fecha en que se otorgan las opciones es otra historia. Y que las empresas deben considerar cuidadosamente para evitar consecuencias fiscales adversas. El Impacto del Código de Rentas Internas Sección 409A De acuerdo con el IRS, las opciones sobre acciones descontadas caen bajo la Sección 409A del código de impuestos federal que rige los planes de remuneración diferida no calificada. Aquellos planes no calificados que prevén un aplazamiento de la compensación. Las opciones sobre acciones con un precio de ejercicio igual o superior al valor justo de mercado cuando se otorgan están exentas de 409A. 409A fue promulgada en 2004 para asegurar que los receptores de opciones descontadas y otras formas de compensación diferida cumplan con directrices estrictas sobre el momento de sus aplazamientos. De lo contrario, deben reconocer los ingresos cuando tienen un derecho legalmente vinculante para recibirlo, incluso si realmente no lo reciben hasta algún momento en el futuro. La letra pequeña incluye una excepción para los aplazamientos a corto plazo en los que la compensación se recibe efectivamente dentro de los dos meses y medio siguientes al final del año en que ya no existe un riesgo sustancial de decomiso. Dichos aplazamientos a corto plazo no están sujetos a 409A. Para las opciones de acciones que están sujetas a 409A, los destinatarios de opciones tienen una flexibilidad limitada en cuándo pueden ejercer sus opciones sin violar las reglas. Las reglas permiten a los beneficiarios ejercer opciones basadas en un número limitado de eventos desencadenantes, incluyendo retiro u otra separación de servicio, un cambio en el control del negocio, discapacidad, muerte, una emergencia imprevista o en una fecha o año previamente especificado. Para los que corren en contra de 409As las reglas, las penas son onerosas. En general, el monto total de la compensación que se ha diferido para el año fiscal actual y todos los años fiscales anteriores se convierte en imponible. Esa compensación también está sujeta a una pena del 20 por ciento, más los intereses. Muchas de las incertidumbres en la aplicación del 409A se han derivado del hecho de que la ley no define específicamente el aplazamiento de la compensación. Las reglas y los pronunciamientos del IRS han interpretado constantemente la frase para incluir opciones de acción descontadas. Sin embargo, esas reglas no fueron probadas en los tribunales hasta este año, cuando el Tribunal de Reclamaciones Federales de los Estados Unidos concedió una sentencia parcial en Sutardja contra Estados Unidos. Este fallo se refiere a varios argumentos legales con respecto a la aplicación de 409A, dejando la cuestión de hecho de si las opciones fueron realmente descontadas para ser determinadas en el juicio. Las consecuencias de la sentencia Sutardja Sutardja son particularmente significativas porque es la primera sentencia judicial sobre la aplicación del 409A a las opciones sobre acciones descontadas. Como resultado de Sutardja. Ahora tenemos la afirmación judicial de los siguientes puestos del IRS: Las opciones sobre acciones con descuento están sujetas al tratamiento de la Sección 409A como remuneración diferida no calificada. La fecha en que se otorga una opción determina cuándo se considera que la remuneración se gana. La fecha en que una opción se otorga, no la fecha en que se ejerce, determina cuándo el beneficiario tiene un derecho jurídicamente vinculante a la compensación. La fecha de vencimiento también establece el momento en que ya no se considera que la opción tiene un riesgo sustancial de decomiso. El período pertinente para la aplicación de la exclusión de aplazamiento de corto plazo no se basa en la fecha en que se ejerzan las opciones, sino en el período de tiempo en que las opciones pueden ejercerse bajo los términos del plan. La parte cautelar del Cuento 409A ocupa unas 80 páginas de las regulaciones fiscales federales, lo que da una indicación de lo complicado que puede ser evitarlo o cumplir sus requisitos. Algunas estrategias pueden ayudar. A descuento o no al descuento: Valor de mercado justo 409A depende de si una opción de acción es descontada o no. Si el precio de ejercicio de las opciones es igual al valor justo de mercado en la fecha en que se otorga la opción, la opción no se descontará y no se aplicará el artículo 409A. Si su empresa no pretende descontar el precio de ejercicio de sus opciones de acciones, Es fundamental para evitar las consecuencias fiscales negativas de 409A. En el caso Sutardja, la empresa tenía la intención de conceder sus opciones sobre acciones al valor justo de mercado. Una combinación de falta de supervisión y mala ejecución llevó a la empresa a conceder esas opciones a menos de valor justo de mercado, lo que puede costar a los destinatarios de las opciones de muchos millones de dólares. Establecer el valor justo de mercado puede ser problemático para las empresas emergentes y otras empresas privadas . Quizás la manera más segura y generalmente la manera más costosa de determinar el valor justo de mercado es contratar a un tasador calificado independiente para realizar la valoración. La tasación debe realizarse dentro de los 12 meses de la transacción de opción para satisfacer la primera de las tres reglas de seguridad de la valuación bajo 409A. Bajo la segunda regla de puerto seguro, las empresas de inicio pueden utilizar a alguien que no sea un tasador independiente para realizar la valoración, siempre y cuando la persona tiene los conocimientos y la experiencia necesarios y la valoración cumple con otros criterios bajo 409A. El tercer puerto seguro implica el uso de una fórmula para determinar la valoración, según lo prescrito en la Sección 83 del código de impuesto federal. Separado de los acercamientos del puerto seguro, las compañías se permiten utilizar una aplicación razonable de un método razonable de la valoración basado en factores específicos Identificado en 409A. A diferencia de los enfoques de puerto seguro correctamente implementados, este método de valuación está sujeto a desafío por el IRS, por lo que es crítico desarrollar y guardar documentación detallada del método utilizado para determinar la valoración. Establecimiento Correcto de la Fecha de la Subvención En el caso Sutardja, el comité de compensación de la compañía aprobó la opción otorgada y estableció el valor justo de mercado de las opciones en la misma fecha. Pero el comité no ratificó formalmente esa subvención hasta casi un mes después, cuando el valor justo de mercado fue mayor. El tribunal determinó que la fecha de ratificación era la fecha de la concesión, por lo que las opciones se otorgaron realmente a un precio descontado. By the time the company and recipient attempted to fix the error, it was too late as the options had been exercised. Because of the impact that the grant dateand other elements of the process can have on determining fair market value and general compliance with 409A rules, companies must develop and follow well-thought-out procedures governing the issuance of stock options. Its always better to prevent compliance problems than to try and correct them later. But for those companies that find themselves out of compliance with 409A, the IRS has published guidance (in Notices 2008-113, 2010-6 and 2010-80) on certain allowed corrective actions. Ultimately, whether the problem can be correctedand, if so, how much relief is availableis as complex as the rest of 409A. It depends on a number of factors, including the nature of problem and the timing of the correction. For stock options that were erroneously granted at less than fair market value, it may be possible to amend the option agreement to eliminate the discount. Generally, the exercise price can be increased to the fair market value (as of the grant date) in the year the options were granted. For option recipients who are not considered company insiders, that period is extended to include the following year. Under proposed regulations, it may also be possible to amend the option agreement prior to the year the options vest. Regardless, no corrective action is permitted for options that have been exercised. 409A is a particularly complex area of the federal tax code and, as Sutardja clearly demonstrates, the cost of noncompliance can be onerous. If youre considering stock options or other alternative forms of compensation, get great advice. Share this: Copyright This website is made available by the lawyer or law firm publisher for educational purposes only as well as to give general information and a general understanding of the law, not to provide specific legal advice. By using this blog site you understand that there is no attorney client relationship between you and the website publisher. The website should not be used as a substitute for competent legal advice from a licensed professional attorney in your state. Thoughts and commentary on the law of startups. Brought to you by Davis Wright Tremaine8 Things You Need to Know About Section 409A To whom does Section 409A apply Section 409A applies to all companies offering nonqualified deferred compensation plans to employees. We are not attorneys, so we will leave the legal minutiae of that definition for others to grapple with, noting only that generally speaking, a deferred compensation plan is an arrangement whereby an employee (service provider in 409A parlance) receives compensation in a later tax year than that in which the compensation was earned. 8220Nonqualified8221 plans exclude 401(k) and other qualified plans. What is interesting from a valuation perspective is that stock options and stock appreciation rights (SARs), two common forms of incentive compensation for private companies, are potentially within the scope of Section 409A. The IRS is concerned that stock options and SARs issued in the money are really just a form of deferred compensation, representing a shifting of current compensation to a future taxable year. So in order to avoid being subject to 409A, employers (service recipients) need to demonstrate that all stock options and SARs are issued at the money (i. e. with the strike price equal to the fair market value of the underlying shares at the grant date). Stock options and SARs issued out of the money do not raise any particular problems with regard to Section 409A. What are the consequences of Section 409A Stock options and SARs that fall under Section 409A create problems for both service recipients and service providers. Service recipients are responsible for normal withholding and reporting obligations with respect to amounts includible in the service providers gross income under Section 409A. Amounts includible in the service providers gross income are also subject to interest on prior underpayments and an additional income tax equal to 20 of the compensation required to be included in gross income. For the holder of a stock option, this can be particularly onerous as, absent exercise of the option and sale of the underlying stock, there has been no cash received with which to pay the taxes and interest. These consequences make it critical that stock options and SARs qualify for the exemption under 409A available when the fair market value of the underlying stock does not exceed the strike price of the stock option or SAR at the grant date. What constitutes reasonable application of a reasonable valuation method For public companies, it is easy to determine the fair market value of the underlying stock on the grant date. For private companies, fair market value is not available upon opening the Wall Street Journal each morning. Accordingly, for such companies, the IRS regulations provide that fair market value may be determined through the reasonable application of a reasonable valuation method. In an attempt to clarify this clarification, the regulations proceed to state that if a method is applied reasonably and consistently, such valuations will be presumed to represent fair market value, unless shown to be grossly unreasonable. Consistency in application is assessed by reference to the valuation methods used to determine fair market value for other forms of equity-based compensation. An independent appraisal will be presumed reasonable if the appraisal satisfies the requirements of the Code with respect to the valuation of stock held in an employee stock ownership plan. A reasonable valuation method is to consider the following factors: The value of tangible and intangible assets The present value of future cash flows The market value of comparable businesses (both public and private) Other relevant factors such as control premiums or discounts for lack of marketability Whether the valuation method is used consistently for other corporate purposes In other words, a reasonable valuation considers the cost, income, and market approaches, and considers the specific control and liquidity characteristics of the subject interest. The IRS is also concerned that the valuation of common stock for purposes of Section 409A be consistent with valuations performed for other purposes. How is fair market value defined Fair market value is not specifically defined in Section 409A of the Code or the associated regulations. Accordingly, we look to IRS Revenue Ruling 59-60, which rather famously defines fair market value as the price at which the property would change hands between a willing buyer and a willing seller when the former is not under any compulsion to buy and the latter is not under any compulsion to sell, both parties having reasonable knowledge of relevant facts. Does fair market value incorporate a discount for lack of marketability Among the general valuation factors to be considered under a reasonable valuation method are control premiums or discounts for lack of marketability. In other words, if the underlying stock is illiquid, the stock should presumably be valued on a non-marketable minority interest basis. This is not without potential confusion, however. Stock issued to ESOP participants is generally covered by a put right with respect to either the Company or the ESOP. Accordingly, business appraisers often apply marketability discounts on the order of 0 to 10 to ESOP shares. Shares issued pursuant to a stock option plan may not have similar put rights attached, and therefore may warrant a larger marketability discount. In such cases, a company that has an annual ESOP appraisal may not have an appropriate indication of fair market value for purposes of Section 409A. Are formula prices reliable measures of fair market value In addition to independent appraisals, formula prices may, under certain circumstances, be presumed to represent fair market value. Specifically, the formula cannot be unique to the subject stock option or SAR, but must be used for all transactions in which the issuing company buys or sells stock. What are the rules for start-ups For purposes of Section 409A compliance, start-ups are defined as companies that have been in business for less than ten years, do not have publicly traded equity securities, and for which no change of control event or public offering is reasonably anticipated to occur in the next twelve months. For start-up companies, a valuation will be presumed reasonable if made reasonably and in good faith and evidenced by a written report that takes into account the relevant factors prescribed for valuations generally under these regulations. Further, such a valuation must be performed by someone with significant knowledge and experience or training in performing similar valuations. This presumption, while presented as a separate alternative, strikes us a substantively and practically similar to the independent appraisal presumption described previously. Some commentators have suggested that the valuation of a start-up described in the preceding may be performed by an employee or board member of the issuing company. We suspect that it is the rare employee or board member that is actually qualified to render the described valuation. Who is qualified to determine fair market value A reliable independent appraisal will be prepared by an individual or firm that has a thorough educational background in finance and valuation, has accrued significant professional experience preparing independent appraisals, and has received formal recognition of his or her expertise in the form of one or more professional credentials (ASA, ABV, CBA, CVA, or CFA). The valuation professionals at Mercer Capital have the depth of knowledge and breadth of experience necessary to help you navigate the potentially perilous path of Section 409A. About the Author Travis W. Harms Travis W. Harms leads Mercer Capitals Financial Reporting Valuation Group. Traviss practice focuses on providing public and private clients with fair value opinions and related assistance pertaining to goodwill and other intangible assets, stock-based compensation. Learn More x25BB
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